Teoría de la justicia en los modernos Estados Constitucionales de Derechos

Nos parece muy interesante la posición mantenida por el profesor de Domingo, que sostiene que las constituciones surgidas a partir de 1945 que han servido de base para hablar del neoconstitucionalismo han apostado por una teoría material de la justicia, no procedimental, ello significa que estas constituciones determinan el núcleo central de lo justo. Ese núcleo de lo justo son los derechos fundamentales y las constituciones actuales se basan en el reconocimiento al especial valor del ser humano, el ser humano es especialmente digno y la dignidad es el pilar de estas constituciones. Por ello, para este autor toda lesión o restricción que sufran estos derechos merece calificarse de injusticia y a través de la irrupción del principio de proporcionalidad puede suceder que se admita que haya ocasiones en las que la lesión y/o restricción de un derecho fundamental esté justificada.

Este principio aparece como una amenaza, que puede transformar esta Teoría material de lo justo en una teoría procedimental de lo justo y abre la puerta a que puedan existir situaciones en las que esté justificado que haya restricción de un derecho fundamental aun siendo ejercido de manera legítima. El principio de proporcionalidad supone que la protección de los derechos fundamentales va a ser el resultado de un procedimiento, es decir, lo que era la base de lo justo, lo debido a cada cual va a quedar sometido a un “test de proporcionalidad”, por tanto, estos derechos, serán una pieza más a ponderar a la hora de aplicar un test. Para este autor no existen partes dentro de un derecho, porque cada uno de ellos representa un valor para su propio titular y para la colectividad en su conjunto, por lo que no se admitirían restricciones, sino delimitación de su contenido.

De Domingo, propone una interpretación teleológica de los derechos, pues cada uno de ellos cumple una finalidad para su titular y para el resto de sociedad. Por lo que el propio derecho aparecería como esa esencia metafísica ariostotélica, esto es, lo que hace de una cosa que realmente lo sea. Sin embargo, los derechos se ejercitan en un determinado contexto, en la sociedad y esta tiene una estructura determinada, por lo que los ciudadanos no pueden pretender que se acoja “su particular forma de estar en el mundo”. Esto conlleva que debe de tratarse de alcanzar un acuerdo lo más respetuoso posible, pero sin tratar de convertir la sociedad a “nuestra imagen y semejanza”. Ello no quiere decir que la sociedad no deba hacer un esfuerzo por acoger su posición, pero si tal esfuerzo se realiza y, aun así, no es posible el ajuste, se estará ante la imposibilidad fáctica de ejercer un derecho fundamental, pero no ante un conflicto de derechos o ante una restricción.

Como conclusiones, podemos señalar que: la sociedad tiene una estructura, un modo de ser, un sentido, que puede implicar un deber ser; esa estructura está sometida a permanente debate y debe ser justificada racionalmente; y los derechos fundamentales actúan dinámicamente sobre la estructura social.

Partiendo de esta teoría, sin embargo, nos surgen ciertas dudas acerca de su mayor corrección que el principio de proporcionalidad. Nos parece muy interesante la posición de que los derechos fundamentales representan el núcleo de lo justo y que son algo relevante tanto subjetivamente para su titular, como para la sociedad en su conjunto y también cuando se destaca que estos derechos no admiten restricciones, pues todo ejercicio legítimo del derecho merece respeto. Pero, sobre la clave del ajustamiento, no parece que la imposibilidad fáctica sea una respuesta satisfactoria. Esto es así, porque si bien puede parecer más respetuoso una delimitación de los derechos que una restricción, esto puede ser sólo mera apariencia. Si se deja en manos de un tribunal eminentemente politizado como es el TC la definición de los propios derechos, puede plantearse determinados casos en los que ese propio contenido dependa del “color” de los partidos que gobiernen. 

Puede ser que mediante este planteamiento se justifiquen ciertas restricciones mayores que con el principio de proporcionalidad y además revestidas de una apariencia de legalidad que sólo es aparente. Con ello no queremos señalar que sea mejor el principio de proporcionalidad, solamente destacar que este principio exige que la restricción del derecho sea justificada y pase por un “filtro”, cosa que con la delimitación del contenido no es necesaria. Quizá la diferenciación de partes dentro de un derecho es ociosa o incluso capciosa, pero dejar en manos de los “políticos” la definición de lo que constituye el núcleo central de la convivencia como son los derechos fundamentales, nos parece, al menos, peligroso. 

Una vez más, expongo un extracto del documento original e invito al lector interesado a solicitármelo para que se lo envíe.