Cuestión de nombres

Desde que entré a la carrera de Derecho hay una cuestión que siempre ha rondado por allí: la relativa al positivismo jurídico y al Derecho natural. De hecho no era (ni es) extraño oír la pregunta, ¿tú eres positivista o naturalista? Algo parecido a si se pregunta en el fútbol si eres del Madrid o del Barcelona, o en la política si eres de PP o de PSOE (o de Podemos).

Quizás para una persona ajena al mundo jurídico esta cuestión puede resultar desconocida, o incluso baladí, pero en ocasiones para un jurista el posicionarse en un “bando” o en otro resulta importante e incluso
necesario. La cuestión central sobre la que versa esta dicotomía entre el positivismo y el naturalismo y que viene desde antiguo, es la existencia o no de un “segundo” Derecho diferente al escrito (o a la costumbre no escrita pero afianzada, esto es, el positivismo no legalista), el cual inclusive se sitúa por encima jerárquicamente de este Derecho legislado, y que constituye un patrón para analizar en un determinado ordenamiento si el mismo es justo o injusto. Al “primer” Derecho escrito se le denomina Derecho positivo, y al “segundo” Derecho natural. Para los positivistas solamente existiría un Derecho: el positivo. Todo aquello que no esté escrito o legislado ni es Derecho ni pertenece al mundo jurídico. Pertenecerá a un ámbito diferente como puede ser la moral (positivismo moral). Como señalaba Austin, si no estaba escrito no era derecho, y si pasaba a ser legislado sería Derecho positivo. Por el contrario, para los naturalistas sí existe ese “segundo” Derecho y como se ha señalado incluso con un valor jurídico superior al escrito. Exponentes del positivismo jurídico los encontramos en autores tan relevantes como Hobbes o Bentham, y del naturalismo desde el mismo Aristóteles a Santo Tomás de Aquino.

Desde un posicionamiento positivista, es posible, como demuestra la historia, que puedan justificarse estados totalitarios, pues en realidad el único Derecho existente es el escrito, y no hay ninguna otra pauta para medir lo bueno o lo malo, lo correcto o lo incorrecto. Por ello, si examinamos todos los presupuestos del positivismo jurídico (al margen de sus diversas manifestaciones), sin ninguna duda, en la actualidad ningún positivista mantendría la mayoría de estos (salvo la vigencia del Derecho en una sociedad). Si se trata de preguntar a un positivista sobre si el Derecho del régimen nazi era Derecho o no, claramente respondería afirmativamente, pues estaba escrito. Sin embargo, a la pregunta del cumplimiento o no del mismo, su respuesta seguramente no sería la misma, y justificaría su no cumplimiento en que el derecho no era “moralmente” aceptable. Sin embargo, tampoco un posicionamiento radicalmente naturalista conlleva tanta diferencia, pues al resolver una cuestión concreta, el juzgador (que tampoco encontraría “justificación” de su existencia en norma alguna), resolvería el mismo desde su particular comprensión de los contenidos del Derecho natural y su aplicabilidad. Desde luego, es perfectamente posible que esta posición justifique arbitrariedades e “injusticias”, pues al fin y al cabo, este Derecho dependerá de la voluntad de la persona que trate de aproximarse a él.

Tal vez la solución se encuentre en una concepción del Derecho que aúne los dos posicionamientos. Y es que como señala el profesor Serna, “Derecho natural y Derecho positivo no aparecerán ya como dos elementos rivales, ni siquiera separables, sino, al decir de Ollero, como dos ingredientes ineliminables de un mismo proceso interpretativo, en el que consiste el único derecho real y efectivo”. Del análisis de todo esto me surge una duda clara: ¿existen tantas diferencias entre un posicionamiento positivista y uno naturalista? ¿No ocupan la misma posición “la moral” y el Derecho natural? ¿Es tan relevante el hecho de hablar de moral o hablar de naturalismo? Vivimos en un mundo rodeados de “bandos”, donde parece que todo es blanco o negro y donde si no te posicionas en uno de esos grupos no eres nadie. Donde incluso se niega todo aquello o todo aquel por el mero hecho de pertenecer a un grupo (muchas veces involuntariamente) contrario o “extraño” al nuestro e incluso merece discriminación por ello. 

Y es que considero que el pertenecer a un grupo u otro no es óbice para tratar de manera igualitaria a otra persona, ni razón para justificar un menosprecio a la misma, máxime cuando en muchas ocasiones y como ocurre respecto al Derecho positivo y al natural, ambas concepciones se necesiten mutuamente. Esta cuestión respecto a la dualidad de Derechos tal vez pueda parecer una discusión sui generis, pero en realidad es más frecuente de lo que nos pensamos y en ámbitos muy diversos como la política o el deporte. Creo que la solución que ofrece Pedro Serna debe aplicarse a muchos de estos ámbitos. En muchas ocasiones por el simple hecho de que el “otro” sea de un grupo no afín al nuestro no nos sentamos a escuchar su posición, y de hecho, puede ser que también necesitemos “beber” de sus teorías o formulaciones para alcanzar una posición más “justa”. Y de nuevo me surge una duda, ¿es tan relevante pertenecer a un grupo u otro? Quizás y sólo quizás sea una cuestión de nombres.