Derecho como procedimiento

Nos parece muy interesante la teoría que sigue Arthur Kaufmann, al entender el derecho como un procedimiento. La descripción de los tres niveles de conocimiento jurídico que sostiene el profesor Tomás de Domingo vienen a coincidir sustancialmente con las defendidas por el primer autor señalado. Así, aparecería un primer nivel que el profesor Tomás de Domingo denomina nivel filosófico, que coincide con lo que Kaufmann señala como Idea de Derecho (supra positiva y supra histórica). Este primer nivel, se corresponde con el propio sentido del Derecho, esto es, su concepto, y si en el mismo por tanto, pueden incluirse o no cuestiones de justicia, por ejemplo. Es muy importante este nivel, porque dependiendo del posicionamiento que se haga en él, necesariamente hará variar el propio concepto de Derecho que se tenga, y por ende, la realidad jurídica será una u otra. En segundo lugar, tenemos el nivel científico,
la norma jurídica para Kaufmann, que se corresponde con la dimensión normativa, esto es, la propia ordenación e integración de las normas en el ordenamiento jurídico, así como la jurisprudencia, que de algún modo viene a sentar unas bases de la convivencia e influye en la interpretación de las normas. Este nivel contribuye a un valor necesario para obtener la pretendida justicia: la seguridad jurídica, pues la misma no es alcanzable sin ella. Consideramos que puede haber seguridad jurídica sin justicia, pero no justicia sin seguridad jurídica.  Por último, el nivel práctico o prudencial (decisión jurídica), que se concreta en una virtud del jurista al resolver los casos concretos que se le planteen. La prudencia es la capacidad de aplicar la razón al caso concreto con el fin de resolver correctamente el mismo.

Esta exposición pretende demostrar que el fenómeno jurídico es dinámico, esto es, un proceso de realización que pasa por los tres niveles señalados, y que permite destacar que lo jurídico no se agota en lo vinculante. Como viene a señalar Kaufmann, “ninguna de las etapas designadas es eludible en el proceso de realización del Derecho. Esto significa, entonces: ninguna norma jurídica sin idea jurídica, ninguna decisión jurídica sin norma jurídica. Ninguna etapa puede ser deducida de la inmediatamente superior. Esto significa, entonces: ninguna norma jurídica sólo a partir de la idea jurídica, ninguna decisión jurídica sólo a partir de la norma jurídica. En suma: tanto el decisionismo como el normativismo unilateral son rechazables”. Esto quiere decir que: si un juez actúa sin basarse en la ley estará actuando incorrectamente, caso en el que estaríamos ante un decisionismo; sin embargo, si un juez toma una decisión para un caso siguiendo la norma y sólo la norma jurídica, esto sería otro defecto, al que podríamos llamar unilateralismo o normativismo. Lo que falta en ambos casos es la interpretación, tener en cuenta el caso concreto del que conoce.

En este proceso, cuando llegamos a la decisión, ésta debe ser tomada teniendo en cuenta la norma interpretada a la luz del caso, contando con sus circunstancias concretas. La norma jurídica pertenece al mundo del “deber ser”, que pretende regular una realidad y por ello establece como tienen que ser las cosas. Y por otro lado, las circunstancias de cada caso concreto pertenecen al mundo del “ser”, de lo que acontece, al mundo de los hechos que suceden (fáctico). Parece, por tanto, que al utilizar las circunstancias del caso para tomar una decisión judicial, estamos incurriendo en la falacia naturalista, pues estamos extrayendo consecuencias normativas (deber ser), de datos fácticos (ser). En este sentido, para salvar esta objeción, consideramos como Aristóteles que más allá de lo fenoménico actúa nuestra inteligencia, por lo que la respuesta normativa puede extraerse de lo inteligible, pues la realidad en la que vivimos no es puro dato empírico, siempre tenemos una interpretación de la realidad en la que nos basamos (interpretación técnica y normativa). La realidad tiene un sentido normativo, esto es, actúa activamente para darle sentido a la norma y de ahí extraer una decisión.

Por todo esto, consideramos que para poder ser un buen jurista se requiere una formación en los tres niveles, pues no se puede resolver un caso sin atender a la norma jurídica, pero tampoco atendiendo únicamente a ella, pues la interpretación es un resultado de síntesis entre las normas y las circunstancias del caso concreto, esto es, es un proceso argumentativo. 

El presente artículo se incardina dentro de otro más amplio que no va a ser expuesto por razones de extensión. De nuevo, reiterar que si algún lector estuviese interesado se lo puedo hacer llegar.