Una buena forma de comenzar
este texto es haciendo referencia al cambio cuantitativo y cualitativo de la
Administración Pública[1]. Ya no se puede hablar de
Administración como un espacio reservado al ejercicio de potestades públicas y
ocupado por élites independientes. La realidad actual, en la que cada vez se
ocupan más espacios en más ámbitos, ya sea por motivos del Estado de Bienestar,
del Estado Social –conceptos no equivalentes– o por las razones que sean, nos
obliga a hablar de un tipo de Administración muy diferente. Por lo tanto, no
estamos ante una organización monolítica, muy al contrario, en su seno conviven
multitud de entes diferentes que se ocupan de distintos sectores de la
sociedad.
Sin embargo, no hay que
confundir dos términos parecidos pero no equivalentes. En el lenguaje cotidiano
se habla de sector público y Administración Pública para referir la misma
realidad. Sin embargo, el primero de ellos se refiere a un sector mucho más
amplio que el segundo, pues únicamente se consideran Administración Pública los
que se refieren en la ley[2]. Por lo tanto, puede
decirse que estamos ante una relación de género a especie, ya que toda
Administración Pública se encuadra en el sector público, pero no cualquier ente
del sector público puede considerarse Administración Pública.
Una vez hecha esta
aclaración, conviene ahora referir otro aspecto de la “nueva” Administración
Pública. Derivado de esa amplitud de sectores que abarca, encontramos un nuevo
rasgo definitorio. Ya no cabe justificar que los puestos de la Administración
–al menos todos– se ocupen por funcionarios por la necesidad de que se trate de
élites sociales atendiendo a las especiales funciones que tienen y a los que
hay que asegurar la independencia de los ejecutivos de cada momento. La
realidad actual demuestra que hay muchos puestos que pueden ser ocupados por
personal laboral. De hecho, la propia evolución histórica muestra cómo ha
sucedido así, aumentando exponencialmente el número de contratados laborales
para la Administración.
Sin embargo, esta
característica nos conecta de lleno con el primer reto al que tiene que hacer
frente la Administración actual. El aumento de contratos de carácter laboral
que ha llevado a cabo la Administración ha desembocado en una utilización
desmesurada de los mismos, que ha sido considerada como contratación
fraudulenta por nuestros Tribunales. Un ejemplo ha sido la utilización de
contratos eventuales –temporales– de obra o servicio para necesidades
permanentes. Como es sabido, el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores
contempla un plazo máximo de 3 años para este tipo de contratación, plazo que
se ha superado con creces en numerosas ocasiones. Las leyes laborales
contemplan como equivalentes las situaciones de trabajador fijo e indefinido,
lo que conlleva que en aquellas ocasiones en las que el empresario contrate
fraudulentamente a trabajadores mediante un contrato temporal, el mismo se
transforme en fijo o indefinido.
Sin embargo, siendo ello
así, no pueden aplicarse al ámbito de la Administración dichas leyes, pues las
especialidades que rodean a la misma en el ámbito de la contratación –principios
de igualdad, mérito, capacidad y publicidad– impiden que se otorgue una “plaza”
de fijo a alguien que no ha superado las pruebas para ello. Ello obligó a
nuestro Tribunal Supremo a crear una nueva modalidad de contrato laboral (hoy
recogido en el EBEB, Real
Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre), el “personal laboral
indefinido no fijo de plantilla”. Parte de la doctrina ha criticado esta medida
adoptada por el Alto Tribunal[3], pero lo cierto es que en
las alternativas posibles no existían muchas opciones mejores a tal decisión
–quizá la que propone el autor abajo citado sería más conveniente–. Veremos
cómo evoluciona el tema y si el Tribunal decide cambiar o no de criterio y la
forma en que va resolviendo los problemas que se den en la práctica.
Íntimamente ligado a los
contratos laborales aparece la incorporación a una Administración de un
becario. Sin ánimo de exhaustividad, se ha percibido también un uso fraudulento
de las becas de colaboración o en formación –sobre todo en las Universidades–
vinculando a los estudiantes por unos plazos excesivos. Sin entrar en las
diferencias existentes entre el régimen del contrato laboral (en prácticas) y
de las becas[4],
lo cierto es que es posible que, al igual que con la contratación temporal,
llegue a un punto de conflicto tal que sean los tribunales quienes deban “poner
orden” en un sentido u otro.
Otro de los problemas a los
que se enfrenta la Administración del siglo XXI es la necesaria protección de
datos. La misma se encuentra regulada actualmente en la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. En su seno, se
producen varios conflictos que van a ser tratados por separado para una mejor
comprensión.
En primer lugar, conviene
referir que, desde la Unión Europea se ha impulsado la creación de varias
Directivas[5] y un Reglamento[6]. Al margen de las
diferencias existentes entre las Directivas europeas y los Reglamentos –la
efectividad directa de éstos y la necesidad de trasponer aquellas es sin duda
la más relevante– lo cierto es que no se conoce aún con exactitud las
verdaderas implicaciones de dicha normativa y de en qué lugar va a quedar la
ley estatal o la propia AEPD. Hay que tener en cuenta que, el Reglamento
“entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de
la Unión Europea”, pero que, sin embargo, solo será aplicable “a partir del 25
de mayo de 2018”.
Al margen de todo ello, en
estas normas se regula una figura de especial transcendencia para las
Administración Pública. Nos referimos al “Delegado de Protección de Datos”,
obligatorio para las Administraciones Públicas. Lo cierto es que se ha debatido
mucho acerca de la naturaleza jurídica que tendrá, sobre la posición del mismo,
pero de momento únicamente contamos con las escasas referencias del Reglamento
2016/679 (arts. 37 a 39) –que coincide con la que ofrece en la Directiva
2016/680 en sus artículos 32 a 34–.
Baste con señalar aquí que
de las funciones que se le atribuyen estamos ante una figura híbrida, ya que
deberá poseer tanto conocimientos técnicos necesarios para el tratamiento de
datos como jurídicos. Además, se desconoce la posición que ocupará, pues si
bien se permite que o bien forme parte de la plantilla de una Administración
Pública o bien se contrate a través de un contrato de servicios con un
profesional ajeno, se obliga a que, en todo caso, se garantice su
independencia, no pudiendo recibir instrucciones, ni ser destituido ni sancionado
por lo que respecta al desempeño de sus funciones. No sabemos cómo se conjugará
en la práctica el ser personal contratado y no poder recibir órdenes de tu
empresario o qué mecanismos se arbitrarán para asegurar su independencia.
Por otro lado, se prevé que
los titulares, afectados o interesados puedan dirigirse al Delegado de
Protección de Datos para todas las cuestiones relativas al tratamiento de sus
datos personales y al ejercicio de sus derechos, incluidas posibles
reclamaciones e indemnizaciones, por lo que se ha señalado que, de alguna
forma, será una especie de “Defensor de los Datos” del ciudadano.
En segundo lugar, otro de
los aspectos relevantes de la protección de datos se manifiesta con otra de las
exigencias de las Administraciones Públicas. Como es sabido, por exigencias del
artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como
de la Recomendación de la Comisión de 10 de abril de 2008 sobre la gestión de
la propiedad intelectual en las actividades de transferencia de conocimientos y
Código de buenas prácticas para las universidades y otros organismos públicos
de investigación, las Administraciones Públicas deben llevar una gestión
“transparente” que permita conocer al ciudadano todos los extremos de la actividad
pública. En este sentido, encontramos la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y, en el ámbito
de nuestra Comunidad, la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de
Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat
Valenciana y el Decreto 56/2016, del Consell, de 6 de mayo, por el que se
aprueba el Código de Buen Gobierno de la Generalitat.
Toda esta maraña normativa
hace en ocasiones imposible la tarea de las Administraciones Públicas, que se
ven forzadas a prestar datos sobre todos y cada uno de los actos que se lleven
a cabo en su seno. Como en –casi– todo, lo adecuado se encuentra entre los dos
extremos de exceso y defecto y quizás estas normas pasen del límite de lo
razonable. De hecho, la conexión de este conjunto de normas con la protección
de datos precisamente resulta de dicho maremágnum, pues en muchas ocasiones se
obliga a llevar a cabo ciertas prácticas de transparencia y buen gobierno que
bien podrían ser tachadas de atentatorias de la protección de datos. Lejos de
existir una solución inequívoca y forzadas a lidiar con este conjunto de
exigencias legales, las Administraciones Públicas se ven abocadas a decidir
unilateralmente la norma a aplicar con el riesgo de ser condenadas por una vía
u otra.
Dejando ello al margen,
pasamos ahora a analizar otras cuestiones relacionadas con las Administraciones
Públicas. Por un lado, nos vamos a referir a la obligación de contener Planes
de Igualdad. Para analizar los mismos, es necesario partir del artículo 14 de la Constitución Española que
proclama y garantiza el derecho a la igualdad y a la no discriminación por
razón de sexo. Para avanzar en la consecución de este principio, y en
desarrollo de las normas constitucionales y europeas, se promulgó en España la
LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Esta última disposición legal está dirigida a
eliminar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, a
garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre los mismos y
posibilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; con
medidas como los programas de mejora de empleabilidad de la mujer, los planes
de igualdad o los distintivos para las empresas en materia de igualdad. En este
sentido, EBEP recoge en su Disposición adicional séptima la obligación de las
Administraciones Públicas de elaborar y aplicar un Plan de Igualdad a
desarrollar en el convenio colectivo o acuerdo de condiciones de trabajo del
personal funcionario que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo.
Por lo tanto, encontramos otra exigencia a la que se ven sometidas las
Administraciones Públicas, derivada de las injustas situaciones que se han
venido produciendo en la práctica –y que siguen, por desgracia, ocurriendo–
relacionadas con la falta de igualdad entre hombres y mujeres. Esperemos que
con medidas de este tipo se consigan erradicar de una vez y que, al fin,
podamos disfrutar todos de una igualdad efectiva entre ambos géneros.
Por otro lado, debido a las desagradables
situaciones que se producen de conflicto laboral, acoso sexual, acoso por razón
de sexo y por orientación sexual, la transposición de la Directiva Europea
2002/73/CE recogió la obligación de las Administraciones Públicas de
desarrollar protocolos de actuación ante estas situaciones. Al margen de otras
cuestiones –como la inversión de la carga de la prueba–, lo cierto es que si
una Administración quiere ser respetuosa con estas exigencias legales deberá
proveerse de un protocolo de actuación.
Sin embargo, se plantean algunas cuestiones
relacionadas con este tema. Y ello, porque dejando a un lado la violencia de
género, se podría plantear el uso de la mediación como vía voluntaria de
resolución de conflictos en este ámbito. El artículo 5.3 a) del borrador
anteproyecto de ley de mediación de la comunitat valenciana excluye la
mediación en casos de “violencia física o psíquica, o maltrato” y surge la duda
de si quedarían o no incluidas las situaciones de conflicto laboral o acoso
sexual.
No cabe duda de que en casos de violencia de género,
por la especial transcendencia y frecuencia de los mismos, se debe restringir
la mediación y forzar un procedimiento más formal y acorde con estas
situaciones. Pero, en el resto de los casos que pueden darse en la práctica
podría ser favorable permitir la mediación con carácter voluntario.
Consideramos muy relevante la protección de datos y
la intimidad de las personas que quedarían mejor respetadas en un procedimiento
de resolución de conflictos en el que su repercusión pública se restringiera.
En muchas situaciones es posible que las partes lleguen a un acuerdo en un
procedimiento de este tipo sin necesidad de acudir a un proceso más formal,
donde, además intervienen más personas, lo que hace que la difusión de los
datos sea mayor.
A ello hay que sumarle que las partes acuden a la
mediación de forma voluntaria y la autonomía de la voluntad –salvo que se
demuestre la falta de capacidad– exige que se respeten las decisiones de cada
persona. Por lo tanto, es necesario conjugar tres valores relevantes: la tutela
en casos de conflicto, la protección de sus datos y la autonomía de la
voluntad.
Todo el razonamiento anterior, nos lleva a concluir
que lo más adecuado es respetar la decisión de la persona y, por tanto, que
pueda acudir, si así lo desea, a la mediación como forma de resolución de
conflictos. Este tipo de procesos puede desembocar en resultados igual –o más–
satisfactorios que otros más formales y en los que, al intervenir una Comisión,
sus datos se difunden más. La confidencialidad de la mediación, que permite
resolver los problemas en un ambiente más íntimo y quizás, más acorde a sus
necesidades.
Para acabar, queremos dejar constancia de que no se
han tratado, ni mucho menos, todos los problemas a los que debe hacer frente la
Administración del presente siglo. Simplemente hemos querido esbozar algunos de
los retos que se presentan en la actualidad y dejar constancia de que con el
paso del tiempo irán surgiendo cada vez más debido al gran volumen de ámbitos
públicos existentes. Quedan en el tintero otras cuestiones como la relativa a
las subvenciones y, en concreto, a si es posible o no la inclusión, en un mismo
acto, de las bases y de la convocatoria a la luz de los artículos 23.2 a) de la
Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y 166 a) de la Ley
1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector
Público Instrumental y de Subvenciones, que aluden a supuestos de “especificidad”.
[1]
Téngase en
cuenta que se emplea el término Administración Pública como una mera licencia
del lenguaje, pues tras la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978
la realidad territorial española obliga a hablar de Administraciones Públicas
–ya sea del Estado, de las Comunidades Autónomas o local–. Y ello, sin aludir a
otros tipos de entes que actúan en la práctica como verdaderas Administraciones
Públicas, véase el caso de la Administración Institucional o de la
Administración Independiente. Por lo tanto, entiéndanse hechas todas las
alusiones a la Administración en el sentido complejo de conjunto de entes e
instituciones diferentes que se acaba de referir.
[2]
Vid. artículo 3 apartados 1 y 2 del Real Decreto 3/2011, de 14
de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público.
[3]
Vid. Peña Molina, M.: “La “funcionarización” de laborales
indefinidos no fijos de plantilla” en Revista
General de Derecho Administrativo, Iustel, 2015.
[4]
En este sentido,
vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: “Las
relaciones jurídicas de formación a través de beca o estipendio”, Revista del Ministerio de Trabajo e
Inmigración nº 83, pp. 251 a 262.
[5]
Vid. DIRECTIVA (UE) 2016/680, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las
autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o
enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a
la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco
2008/977/JAI del Consejo, DIRECTIVA (UE) 2016/681, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO, de 27 de abril de 2016, relativa a la utilización de datos del
registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevención, detección,
investigación y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave y DIRECTIVA (UE) 2016/1148, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO de 6 de julio de 2016 relativa a las medidas destinadas a garantizar un
elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la
Unión.
[6]
Vid. REGLAMENTO (UE) 2016/679, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general
de protección de datos).
No hay comentarios:
Publicar un comentario